QFLP(Qualified Foreign Limited Partners)，即合格境外有限合伙人，是外商开展境内股权投资的重要通道之一。自2011年上海首先推出QFLP试点以来，北京、天津、重庆、深圳、珠海、广州、平潭、青岛、贵阳等10个主要地区陆续推出各自的QFLP试点。自2016年以来，在“扩流入、控流出”以及“全面放开外商投资企业以结汇所得人民币开展境内股权投资”的政策背景下，上海、粤港澳大湾区开始探索对QFLP试点进行升级。

　　QFLP的境外GP基本上是认为形成常设机构。但是，对于LP，是否构成常设机构PE，有不同看法。多数地方还是能给到10%的税率，参考的是被动收入。但是有些地方是认为是PE，应该25%税率缴税。比如福州的案例。

　　PE常设机构有多种类型，其中与该问题较为相关的是固定场所型常设机构，也可能会涉及到代理型常设机构。根据国家税务总局关于印发《〈中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定〉及议定书条文解释》的通知(国税发〔2010〕75号，“75号文”)以及《国家税务总局关于税收协定常设机构认定等有关问题的通知》(国税发〔2006〕35号)的相关规定，只有经营性的营业场所才有可能构成固定场所型常设机构，即对于QFLP基金的非居民合伙人而言，判断固定场所型常设机构的核心问题是其有无通过QFLP基金在境内进行营业活动。而对于代理型常设机构，75号文则要求境内的代理人有权并能够经常性地行使这种权力以境外企业的名义在境内签订合同。

　　(一)境外GP的常设机构判定问题

　　如果QFLP的普通合伙人(“GP”)是境外机构，特别是在其实际从事QFLP的投资经营管理的情况下，可能存在较大的风险将QFLP认定为境外GP在境内的固定场所型常设机构。原因在于，一方面，QFLP本身进行了工商注册登记且应有固定的经营场所，从常理上看，作为执行事务合伙人的GP应该会通过委派其代表在境内进行基金日常管理等工作，且该委派代表通常对QFLP的营业场所具有持久的支配权;另一方面，通常较难主张其从事辅助性或准备性的工作进而落到不构成常设机构的例外情形。当然，实际上境外GP未必会真正地派遣代表/人员到境内，那么在该种情况下，有机会基于没有任何人员入境这一事实情况来认定境外GP不在境内构成常设机构。

　　如果境外GP不直接参与QFLP的投资经营，而是委托第三方对QFLP进行经营管理，境外GP能否主张其未参与QFLP的经营管理而在境内不构成常设机构?《国家税务总局关于外商投资创业投资公司缴纳企业所得税有关税收问题的通知》(国税发〔2003〕61号，“61号文”，部分条款失效)第三条第二款第二句(仍有效)规定，非法人创投企业没有设立创投经营管理机构，不直接从事创业投资管理、咨询等业务，而是将其日常投资经营权授予一家创业投资管理企业或另一家创投企业进行管理运作的，对此类创投企业的外方，可按在我国境内没有设立机构、场所的外国企业，申报缴纳企业所得税。根据61号文的前述规定，似乎可以据此主张境外GP没有构成常设机构，但是基于境外GP的特殊地位，还是需要在法律文件的表述和自身管理流程的设计上注意。

　　在境外GP从境内取得高额附带权益(carried interest，“carry”)的情况下，如果境外GP在境内构成常设机构，其取得的该类carry需在境内按照25%的税率缴纳企业所得税，税负影响较大。因此，在搭建QFLP架构时，就应当考虑如何通过架构调整和交易安排优化境外GP所取得carry的境内税负。

　　(二)在境内构成常设机构时，境外LP的中国税务处理

　　《企业所得税法》第二十六条的规定：“企业的下列收入为免税收入：……(二)符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益;(三)在中国境内设立机构、场所的非居民企业从居民企业取得与该机构、场所有实际联系的股息、红利等权益性投资收益;……”[iv]从立法目的来看，《企业所得税法》第二十六第(三)项实质上是针对第(二)项免税待遇的非歧视待遇条款，实际上与我国所签署的税收协定第二十四条“非歧视待遇”条款第二款是殊途同归的。非歧视待遇条款的基本原理是，机构、场所(或常设机构)的税收负担不应高于境内从事同样活动的居民企业的税收负担，即既然居民企业从居民企业取得的股息红利可享受免税待遇，那么机构、场所从居民企业取得的股息红利同样也应享受免税待遇。

　　根据《企业所得税法实施条例》的相关规定，“实际联系”是指机构、场所拥有据以取得所得的股权、债权等。QFLP持有被投资项目公司的股权，境外LP通过QFLP取得的股息红利自然与QFLP具有实际联系。因此，即使QFLP被认定为境外LP在境内的机构、场所或常设机构，原则上讲，境外LP通过QFLP从居民企业取得的股息红利应可根据上述《企业所得税法》第二十六条第(三)项享受股息红利免税待遇，进而免于在中国征税。但对于股权转让所得则需要按照25%的税率在中国缴纳企业所得税。

　　综上，除了特殊情况以外，一般而言境内QFLP会构成境外GP在境内的固定场所型常设机构。实践中的主要争议是境外LP在境内是否存在常设机构：原则上，在遵循现行合伙企业实体说的民商事法律逻辑下，难以直接认定境外LP在境内存在常设机构;但境外LP一旦被认定为在境内构成常设机构的，将对其取得的境内被投企业股权转让所得产生巨大的税负影响。在此情况下，税法规则是否要遵循民商事法律的认定、若不遵循则要基于何种理由和政策考虑、以及通过何种路径(例如，单独出台明确的规定，或通过实质重于形式的反避税原则)来推翻民商事法律的认定逻辑等问题，都是需要国家税务总局慎重考虑的。

　　此外，QFLP要考虑，不同投资项目的收益亏损是否可以抵扣?财政补贴，是否给什么政策，双十五是否落地。纳税时点和地点等。

　　来源： AK CapMarket TAX