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私募投资基金登记备案新规解析之募集设立与备案
时间: 2023-09-27 15:05:56为了规范私募投资基金业务，保护投资者合法权益，中基协于2023年2月24日将《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》修订为《私募投资基金登记备案办法》（以下简称《办法》）发布，自2023年5月1日起施行。《办法》作为行业自律性规范文件对相关法律进行了细化，引发了私募基金管理人登记、私募基金募集设立与备案、私募基金管理人内部控制、私募基金运营等系列变化。本文主要解析新规给私募基金募集设立与备案阶段带来的改变，主要涉及以下11点：
1、增加了管理人的特殊风险揭示义务
2、扩大了禁止承诺保本与保收益的适用主体
3、首次对基金设置了初始实缴募集资金规模门槛
4、进一步限缩双GP适用范围
5、明确细化了关联交易规范
6、投资范围出现微调
7、对创业投资基金提出特别要求
8、新增了封闭运作的豁免情形
9、新增不予备案情形以及相关义务
10、强化了管理人的经营情况与其基金备案进行挂钩
11、落实审慎备案原则
关于备案规则需要提醒的是，《办法》未明确中基协此前发布的《私募投资基金备案须知》、《私募股权、创业投资基金备案关注要点》、《私募证券投资基金备案关注要点》等监管规则以及私募基金备案材料相关清单是否也废止。笔者理解，新规优于旧规，对于新规中没有规定的事项，仍然需要参照既存规则执行。笔者近日致电中基协，其工作人员表示正在基于新规对既存规则作相应的更新修订，会出台新的配套指导文件，为此笔者将保持密切关注。 目前私募基金募集设立与备案阶段相关的法律法规主要包括： 1.《中华人民共和国证券投资基金法》（人大常委会，2015年4月24日生效）； 2.《私募投资基金监督管理暂行办法》（中国证券监督管理委员会，2014年8月21日生效）； 3.《私募投资基金募集行为管理办法》（中国基金业协会，2016年7月15日生效）； 4.《证券期货投资者适当性管理办法》（中国证券监督管理委员会，2022年8月12日修正）； 5.《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号，2018年4月27日生效）； 6.《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》（中国证券监督管理委员会，2023年3月1日生效）； 7.《私募投资基金备案须知（2019版）》（中国证券投资基金业协会，2019年12月23日）； 8.《私募股权、创业投资基金备案关注要点》、《私募证券投资基金备案关注要点》； 9.《私募投资基金合同指引1号》（契约型私募投资基金合同内容与格式指引）、《私募投资基金合同指引2号》（公司章程必备条款指引）、《私募投资基金合同指引3号》（合伙协议必备条款指引）； 10.《私募基金登记备案相关问题解答》（其中（四）、（十三）、（十四）因《办法》生效于2023年5月1日废止）。 01.增加管理人的特殊风险揭示义务 关于需要特别风险揭示的情形，《办法》第28条在原有基础上新增或细化了四种需要特别风险揭示的情形，分别是：“基金财产在境外进行投资”、“私募基金存在分级安排或者其他复杂结构，或者涉及重大无先例事项”、“私募证券基金主要投向收益互换、场外期权等场外衍生品标的，或者流动性较低的标的”、“私募基金管理人的控股股东、实际控制人、普通合伙人发生变更，尚未在协会完成变更手续” 另外对以往的专项基金特别风险提示进一步细化为：“对投资标的的基本情况、投资架构、因未进行组合投资而可能受到的损失、纠纷解决机制等进行书面揭示，并由投资者签署确认”。可见，新规显著增加了管理人的特殊风险揭示义务。 02.扩大禁止承诺保本与保收益的适用主体 《办法》第二十七条规定：“私募基金管理人及其股东、合伙人、实际控制人、关联方和基金销售机构，以及前述机构的工作人员不得以任何方式明示或者暗示基金预期收益率，不得承诺或者误导投资者投资本金不受损失或者限定损失金额和比例，或者承诺最低收益。”该规定扩大了禁止承诺保本与保收益的适用主体，将私募基金管理人及其股东、合伙人、实际控制人、关联方和基金销售机构的工作人员也纳入不得向投资人作出保底承诺的主体范围内。 03.首次对基金设置了初始实缴募集资金规模门槛 关于私募基金初始实缴募集资金规模，《办法》第三十三条规定：“私募证券基金不低于1000万元人民币；私募股权基金不低于1000万元人民币，其中创业投资基金备案时首期实缴资金不低于500万元人民币，但应当在基金合同中约定备案后6个月内完成符合前述初始募集规模最低要求的实缴出资；投向单一标的的私募基金不低于2000万元人民币。” 本条规定为重大新增规定，首次对基金设置了初始实缴募集资金规模的要求，旨在减少或杜绝“壳基金”的可能，对中小型管理人的资金募集能力提出了更为严格的要求；但也会对专项基金、小基金的设立和备案造成了限制。 04.进一步限缩双GP的适范围 《办法》第三十四条规定：“私募基金管理人设立合伙型基金，应当担任执行事务合伙人，或者与执行事务合伙人存在控制关系或者受同一控股股东、实际控制人控制，不得通过委托其他私募基金管理人等方式规避本办法关于私募基金管理人的相关规定。” 本条规定再次重申了合伙制基金架构中GP和管理人分离的情况下，GP和管理人应具备强关联的要求，即基金管理人应当做执行合伙人或者由基金管理人的实控关联方做执行合伙人。但新规限缩了此处关联方的范围，现行《私募投资基金备案申请材料清单》明确，GP与管理人分离的合伙型基金的管理人应与GP存在关联关系，如GP系由管理人高管团队及其他关键岗位人员出资情形，同样认定存在关联关系。但新规对“关联关系”的界定限缩至“管理人与执行事务合伙人（GP）存在控制关系或者受同一控股股东、实际控制人控制”，也即前述列举情形不再被认为存在关联关系。如此修订的目的是强化私募基金管理人对于基金的管控力，核心是严控借通道的行为。 05.明确细化了关联交易规范 《办法》第三十八条规定：“私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度，在基金合同中明确约定关联交易的识别认定、交易决策、对价确定、信息披露和回避等机制。关联交易应当遵循投资者利益优先、平等自愿、等价有偿的原则，不得隐瞒关联关系，不得利用关联关系从事不正当交易和利益输送等违法违规活动。私募股权基金管理人应当在经审计的私募股权基金年度财务报告中对关联交易进行披露。” 本次新规再次强化了对关联交易规范，细化了基金合同有关关联交易条款及审计报告的要求。第一，明确了基金合同中的必备内容，重点增加了在基金合同中应约定关联交易的识别认定和对价确定机制的要求。第二，就基金审计报告方面，新规新增了在年度财务报告中进行披露的规定，明显提高了管理人对关联交易的信息披露的要求。 06.投资范围出现微调 《办法》第三十一条规定： 私募证券基金的投资范围主要包括股票、债券、存托凭证、资产支持证券、期货合约、期权合约、互换合约、远期合约、证券投资基金份额，以及中国证监会认可的其他资产。 私募股权基金的投资范围包括未上市企业股权，非上市公众公司股票，上市公司向特定对象发行的股票，大宗交易、协议转让等方式交易的上市公司股票，非公开发行或者交易的可转换债券、可交换债券，市场化和法治化债转股，股权投资基金份额，以及中国证监会认可的其他资产。 本条规定出现以下微调：就私募证券基金而言，增加了“资产支持证券”、“互换合约”、“远期合约”的资产类别； 07.对创业投资基金提出特别要求 《办法》第四十五条规定 创业投资基金是指符合下列条件的私募基金： （一）投资范围限于未上市企业，但所投资企业上市后基金所持股份的未转让部分及其配售部分除外； （二）基金合同体现创业投资策略； （三）不使用杠杆融资，但国家另有规定的除外； （四）基金最低存续期限符合国家有关规定； （五）法律、行政法规、中国证监会和协会规定的其他条件。 创业投资基金名称应当包含“创业投资基金”，或者在公司、合伙企业经营范围中包含“从事创业投资活动”字样。 本条规定针对创投基金就投资范围、基金合同、名称和经营范围等方面提出了特别要求，符合创投基金投早、投小的实际需求，对于扶持中小企业发展起到了助益作用。 08.新增了封闭运作的豁免情形 《办法》列举了五种封闭运作的豁免情形：包括基金封闭运作期间的分红；进行基金份额转让；投资者减少尚未实缴的认缴出资；对有违约或者法定情形的投资者除名、替换或者退出；退出投资项目减资。 值得注意的是，本条规定新增了“投资者减少认缴出资”作为封闭运作的豁免情形之一，将实操中的常见争议以书面形式予以落实；为已备案私募基金中尚未实缴出资的投资人减少认缴出资提供了依据。 09.新增不予备案情形及相关义务 《办法》第四十一条整合了现行监管要求中的不予备案情形，并且首次明确“以员工激励为目的设立的员工持股计划和私募基金管理人的员工跟投平台” 为不予备案的情形。同时，本条规定明确基金管理人应当及时披露不予备案情形，并采取保护投资者的行动。 10.强化管理人的经营状况与其基金备案挂钩 《办法》第四十二条规定新增了暂停备案的情形：“登记备案信息发生变更，未按规定及时向协会履行变更手续，存在未及时改正等严重情形；办理登记备案业务时的相关承诺事项未履行或者未完全履行；” 新规进一步强化了管理人的经营情况与其基金备案进行持续挂钩。在现有的操作监管中，私募基金管理人通常需要先触发特定合规风险并被纳入经营异常机构后，方可能被暂停基金备案。但新规可能导致暂停私募基金备案的合规风险大大增加，存在私募基金管理人未被纳入经营异常机构而直接被暂停办理私募基金备案的可能。 11.落实审慎备案原则 《办法》第四十四条规定了下列触发审慎备案的情形：私募基金管理人存在较大风险隐患；私募基金涉及重大无先例事项；或者存在结构复杂；投资标的类型特殊等情形；私募基金管理人的资本实力、专业人员配备、投资管理能力、风险控制水平、内部控制制度、场所设施等，应当与其业务方向、发展规划和管理规模等不匹配的。 如触发上述审慎备案的情形协会将采取以下风险应对措施：提高投资者要求、提高基金规模要求、要求基金托管、要求托管人出具尽职调查报告或者配合询问、加强信息披露、提示特别风险、额度管理、限制关联交易，以及要求其出具内部合规意见、提交法律意见书或者相关财务报告等措施。 来源：梁志郎